期前违约规则若干基本概念探源 作者：葛云松     时间：2017-04-14    来源：互联网

本文所说的期前违约，就是目前一般所称的“预期违约”或者“先期违约”。

在英美法系，英国1853年的霍彻斯特诉德·拉·图尔案（Hochsterv.DelaTour）被公认为期前违约制度的开端。自此之后，该规则传布到其他英联邦国家、地区以及美国。大陆法系没有作为一个统一规则的期前违约制度，甚至没有“期前违约”这个法律概念，但是德国等国家和地区通过履行不能、履行拒绝等规则在事实上给予了类似的法律救济。在国际合同统一法运动中，期前违约问题始终是一个重要的方面。《联合国国际货物销售合同公约》、罗马国际统一私法协会的《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》中都有相关规定。

我国民法学界虽然对期前违约规则了解较晚，（注：80年代初开始，国际贸易法的教材在介绍《联合国国际货物销售合同公约》时就开始稍稍涉及这个问题（如，沈达明、冯大同：《国际贸易法》，北京大学出版社1983年版；陈安：《国际贸易法》，鹭江出版社1987年版），但是基本没有就此展开专题研究。在专门介绍英美法的早期著作中，也对期前违约规则略有涉及（如，高尔森：《英美合同法纲要》，南开大学出版社1984年版，第141页），但是似乎也没有对民法学上的研究发生什么影响。）但是自1990年代初开始，特别是1993年之后，这一问题突然一跃而成为民法上的热点问题，有关的学术研究对1999年合同法的制定产生了重要的影响。

令人遗憾的是，我国理论界对于期前违约规则的许多重要问题广泛存在着误解。特别是，虽然我国绝大多数学者认为我国合同法上的期前违约规则仿自英美法系，但是我们对英美法系的实际状况了解甚少。本文仅拟对期前违约规则有关的几个重要概念在英美法系的渊源以及含义做一个简单的辨析，这项工作不仅有利于增进对英美法系的期前违约乃至整个违约责任制度的理解，有利于对英美法有关文献的正确和有效的参考，也有助于我国期前违约规则的完善和妥当解释。

一“anticipatory”breach：“预期”违约、“先期”违约，还是“期前”违约？

我国一般通称的“预期违约”或者“先期违约”，乃是英文anticipatorybreach的中文翻译。笔者这里拟讨论一下英美法系anticipatorybreach概念的起源、本来意义、正确的汉语翻译以及妥当的汉语对应概念。

（一）判例中的使用

期前违约的法律规则在英美法上的发展脉络，应当说是相当清楚的。但是似乎并没有论著来考证“anticipatorybreach”概念的起源。

在英美法系，一般认为期前违约制度最早的权威判例是1853年的霍彻斯特诉德·拉·图尔案。（注：118Eng.Rep.922（Q.B.1853）。1852年4月12日，霍彻斯特同意受雇于德·拉·图尔，作为从仆自6月1日起随同前往欧洲大陆3个月。霍彻斯特为旅行作了准备，但是5月11日德·拉·图尔写信说他改变了主意并且不再需要霍彻斯特的服务。霍彻斯特从其他人那里找到了另外一份工作，但是开始的时间较晚。5月22日，霍彻斯特起诉请求损害赔偿。

我国学界对该案案情的翻译有一些错误。本案中原告约定作为被告的courier，有送信人、信使和旅行从仆的意思，不少人误认为霍彻斯特是要去做送信人，实际是约定随同被告旅行。）该判例中最主要的法律观点是：在被告的履行期到来之前，如果被告方拒绝履行合同，原告应当有权立刻终止合同从而消灭自己剩余的债务，并起诉请求因为对方的违约而发生的损害的权利；原告不必等待被告的履行期到来。当然，原告也可以不立刻起诉，而是等待被告履行期的到来。

在这个判例中，法院并没有提到“anticipatorybreach”这个概念，甚至没有提到anticipatory这一单词的任何其他形式。但是，期前违约规则的基本内容已经建立。[page]

Frostv.Knight（注：（1872）L.R.7Ex.111.该案中，一个女仆和主人的儿子恋爱了，两个人想结婚，但是知道男方的父亲根本不会同意。所以他们约定，等到男方的父亲去世后就结婚。可是后来男方后悔了，于是告诉这个女子，自己将不会娶她。这个案件的事实本身现在已经不适用合同法了，但是它所阐述的法律原则仍然有效。SeeM.P.Furmston，Cheshire，FifootandFurmston‘sLawofContract，13thed.，London：Butterworth，1996，p.550，note16.）是期前违约制度发展历史上可能重要性仅次于霍彻斯特案件的奠基性判例，受到普遍的重视。以“anticipatory”为期前违约规则命名，似乎可以追溯到该判例：判例中提到了“anticipation”。

作为拒绝履行合同的一个结果，因将来的不履行而构成的违约在诉讼中成为实质上所关涉的问题：终将发生的不履行因为被预见（byanticipation），就被作为了诉因，并且损害赔偿责任可以基于此而请求和计算，尽管履行期可能还很遥远。（注：Frostv.Knight判例。）

最早对anticipatorybreach在当前通行的意义上使用的判例可能是Johnstonv.Milling.（注：16Q.B.D.460（C.A.1886）。判决中用了这样一些表达：“一方的表示构成了履行拒绝或者等同于履行拒绝，因此，在履行期到来之前，存在一个可预见其发生的违约行为”（第466页）：“我以为，这是关于期前违约的法律所承认的惟一规则”（第467页）：“关于期前违约的法律规则”（第468页）等。）

在英国判例UniversalCargoCarriersCorporationv.Citati（注：[1957]2Q.B.401.）中，法院对anticipate一词使用非常频繁，可以帮助我们了解其意思：

这两种期前违约有一个共同的特征，即，受害人被允许预见（anticipate）不可避免的违约的发生。如果一方拒绝履行其义务并构成履行拒绝，则在法律上违约成为不可避免；如果一方使得自己丧失履行能力，则违约在事实上成为不可避免，或者从可行性上来说不可避免，因为法律并不要求绝对的确定性并且不考虑微小的可能性（barepossibility）。所以期前违约仅仅意味着在实际违约成为不可避免的时候，便构成违约。由于这个规则的原因是当事人被允许预见不可避免的事由并且没有义务在其发生之前等待，则必然的推论是，他所预见（anticipate）的违约在性质上与如果他等待的话将要实际发生的违约的性质相同。

通过这些判例我们可以看出，anticipatorybreach的字面意思是“可以预见其发生的违约行为”。

在其他判例中，尤其是在美国的判例中，anticipatory还有其他的意思。在美国马萨诸塞州的著名判例1874年的Danielsv.Newton（注：1874WL6241（Mass.）。）中有一段话：“Actualinjuryandnotanticipatedinjuryisthegroundoflegalrecovery”，意思是，法律上请求赔偿的基础是实际的损害而非“预见的损害”（或者说“将来的损害”）。在1900年美国联邦最高法院的判例Roehmv.Horst（注：178U.S.1，20S.Ct.780.）案件中，法官在总结霍彻斯特案件里LordCampbell的判决时，使用了“anticipatoryact”一词，他说，LordCampbell指出，普通法上有很多的判例是一个anticipatoryact，比如使得合同的履行成为不能的行为，或者使得自己不能履行的行为，会构成违约并使得（债权人）立刻发生诉权。然后他判决：一个积极的、无条件的拒绝履行合同的表示应当被认为属于与这些anticipatoryacts同类的行为。从上下文看，法官的意思是“在履行期届满前的行为”。

一些判例对anticipatorybreach的命名提出了质疑。在英国判例Bradleyv.H.Newsom，SonsCo.（注：[1919]A.C.16at53.）中法官说，（期前违约行为）是对有约束力的约定的一个现实的违反，而非对于将来应为的行为可以预见的违反。另一个英国判例TheMihalisAngelos（注：[1971]1Q.B.164at196.）中，法官丹宁勋爵也说，“anticipatorybreach”这个词是误导性的。诉因并非将来的违约，而是拒绝履行表示本身。[page]

（二）学说中的定义和对定义的讨论

英国著名法学家特瑞泰尔（G.H.Treitel）的教科书《合同法》中给anticipatorybreach下的定义是：在履行期届满前，一方当事人或者拒绝履行合同，或者因其行为使自己丧失了履行能力。（注：G.H.Treitel，TheLawofContract，10thEdition，London：SweetMaxwell，1999，p.796.）另一本著名的英国合同法著作ChittyonContract中说：如果一方当事人履行合同义务的期限到来前，他表示了将违反该义务的意思，或者其行为使得一个合理的人认为其不愿意履行自己的义务，那么该当事人构成“anticipatorybreach”。（注：H.G.Beale（ed.），ChittyonContracts，28thedition，London：SweetMaxwell，1999，p.1234.）

美国的著名合同法论著WillistononContract中说，anticipatorybreach的含义是，合同的一方当事人在其债务履行期届满前的履行拒绝（repudiation）。（注：Wi

「正文」istononContracts，ed.byRichardA.Lord，Rochester，N.Y.：LawyersCo-operativePub.Co.，1990，Section1300.）当代重要的合同法教科书FarnsworthonContracts中说，一方当事人在其履行期届满前对其义务的履行拒绝，叫做“anticipatorybreach”。（注：E.AllanFarnsworth，Cheshire，FifootandFarnsworthonContracts，SecondEdition，AspenPublishers，Inc.，2000，Section8.20.）

其他著述中的定义也都是大同小异。

可以说，尽管“期前”（anticipatory）在字面上有“预见”的意思，但是在期前违约规则的定义和具体解释上已经几乎完全抛开了这个字面意思。而很多学者乃至判例都批评“anticipatory”命名不当，会带来误导。

在合同法教科书Anson‘sLawofContract中，作者说，anticipatorybreach概念有误导性。该概念的字面意思似乎是，诉权的基础是在约定的债务到期日将会发生的违约，只是受害方被允许在某种意义上预见之，但是，很清楚的是，违约是因为履行拒绝本身而构成的。（注：J.Beatson，Anson’sLawofContract，27thed.，Oxford：OxfordUniversityPress，1998，p.543.这里提到的字面意思其实就是Frostv.Knight案件中的判决意见。参见上文。）另一教科书也说“anticipatory”的字面有误导性。（注：M.P.Furmston，Cheshire，FifootandFurmston‘sLawofContract，supernote3，p.551.）

（三）正确的汉语翻译

所以，汉语上在翻译和讨论anticipatorybreach规则的时候，显然已经不必拘泥于“anticipatory”的字面含义，重蹈英文本身命名不当的覆辙，而是应当考虑其实际意义，确定恰当的中文对应概念。

民法学界一般用“预期违约”来指代英美法上的anticipatorybreach以及我国合同法上的有关规则。其他不常见的对anticipatorybreach的翻译还有“预先违约”、“事前违反”等。（注：《英汉法律词典》编写组编：《英汉法律词典》，法律出版社1985年版，第52页。）这似乎是来自于我国80年代初的《联合国国际货物销售合同公约》的中文本中的用法。不过，在笔者看来，这并不是一个好的选择。

anticipatory的字面有“预见的”“预期的”的意思。不过，即便从英国判例中的本义看，它的意思也和“预期”无关，而和预见、提前主张的意思有关。“预期”在中文中的用法很多。本义大概主要是“预先期待”。（注：《汉语大词典》（第12卷），汉语大词典出版社1993年版，第276页。）其中“预”有先于某个时间的意思，“期”则料想、期待的意思。以“预期”组成的词组，比如预期寿命，指人可能生存的年数，也就是说在当下估算某些人死亡之时的年龄。类似的，比如预期利润，都是指在事情发生前的预测。可是，anticipatorybreach作为违约的一种，和料想、预测、期待都没有关系。也和期待利益或者任何从受损利益的形态角度的考虑没有关系。[page]

当然还有一种可能：“期”的意思是履行期，而“预”和“先”“早”类似，所以预期违约意思是在履行期之前的违约。但是，现代汉语习惯上恐怕很难对“预期”的字面作如此理解。

“先期”本身有“约定日期之前”、“事情进行之前”的意思。（注：《汉语大词典简编》（上），汉语大词典出版社1999年版，第485页。）比如：会议3月1日开始，某人2月25日已经先期抵达。在辞书中以“先期”组成的词组似乎只有“先期抽薹”，指“二年生蔬菜在未形成肥大的食用部分前即已抽薹开花的现象”。（注：《辞海》（普及本），上海辞书出版社1999年版，第972页。）应当说“先期违约”对于描述“anticipatorybreach”已经比较接近。但是，“先期”有本应当在某个时间进行某种事情，却被提前进行的意思。“先期抵达”、“先期抽薹”都有这个意思。但是“anticipatorybreach”仅在英国的一种学说上被认为原本不是违约，但是法律允许债权人提前主张。也就是说，这种“提前”，主要是指债权人可提前主张，而不是债务人提前违约。

在台湾地区，对anticipatorybreach的翻译也有多种，比如“预前违约”，“事前违约”，“提前违约”。张锦源先生和陈世民先生翻译为“期前违约”，陈世民先生还说明，是翻译为“履行期日前之违约”，简称“期前违约”，“既可与一般履行期日届至之违约有所区别，又可令人一目了然。”（注：陈世民：“出卖人期前违约时买受人救济方式之研究”，台湾政治作战学校法律学研究所硕士论文，1991年，第6页。）

笔者以为，期前违约是最好的一种翻译。“预期违约”拘泥于anticipatory在字典上的主要意思，显然不可取。“先期违约”要好些，但是仍非最佳选择。既然anticipatorybreach在英美法上已经非常简单地定义为“履行期到来之前发生的违约”，那么“期前违约”似乎更加可取。“期前”的含义一目了然，符合语言习惯，很难发生误解。

其实一种制度叫什么名字本来并不重要，关键是什么内容，更何况如果已经约定俗成，似乎也没有硬来挑毛病的必要。现在国内学者使用“预期违约”说法的较多，尽管少数学者仍然在坚持“先期违约”的称呼。（注：参见韩世远：“中国的履行障碍法”，载吴汉东主编：《私法研究》（创刊号），中国政法大学出版社2002年版，第182页。）不过既然至少还有“两虎相争”，表明还没有完全“约定俗成”，而且我国了解这个概念的时间尚短，并非没有重新选择一个更加正确的名词的可能性。加上民法典的起草已经箭在弦上，如果有机会订入民法典，则更可以促成名词使用的普遍转变。所以本文还是作了这一件其实有点无聊的考据工作以及大概属于语言学上的分析工作，希望能够有作用。

二“repudiation”、“renunciation”的含义及与“anticipatorybreach”的关系

在英美法上关于期前违约的立法、判例和学说中，常常会发现repudiation，anticipatoryrepudiation以及renunciation的概念，它们分别是什么意思？和期前违约规则是什么关系？

Repudiation有很多种含义。有的时候，它指的是一方宣称合同不存在的表示（例如，合同没有成立）。有的时候，它指的是终止合同（terminateacontract）的通知。判例中常常说试图终止合同是“repudiateacontract”。在这个意义上，需要区分合法的repudiation和违法的repudiation.前者带来合同债务消灭的效果，而后者则否。还有的时候，repudiation被用来指所有会带来合同终止权效果的违约。在这个意义上，违反基本合同条款（breachofcondition）、违反中性条款（intermediateterm）（注：在英国法之下将合同条款区分为condition，warranty和intermediateterm，但是美国与此不同。）并带来严重后果的情形、（到期后）拒绝履行债务以及期前违约都可以叫做“repudiatorybreachesofcontract”。（注：SeeJ.W.Carter，BreachofContract，2nded.，Sydney：TheLawBookCompanyLtd.，1992，Sections702-705.）[page]

Repudiation最常见的定义是，一方当事人以言辞或者行为表示了其不愿意履行期债务的意思。（注：参见Furmston，supernote3，p.550；Farnsworth，supernote12，Section8.21.）其发生的时间可以是债务到期前，也可以是到期后。（注：Carter，supernote24，Section701.比如美国合同法重述（第二版）中第250条规定的repudiation的一般定义，而第243条第2款规定了到期后的repudiation.）美国统一商法典第2—610条的标题是anticipatoryrepudiation，表示规定的是期前的repudiation.

对于repudiation，我国有人翻译为毁约，（注：王利明教授没有明确说明，不过他将期前违约分为“明示毁约”和“默示毁约”，并从其在论述中的使用看，应有此意思。参见王利明：“预期违约制度若干问题研究”，载《政法论坛》1995年第2期。）有人翻译为拒绝履行。（注：韩世远、崔建远：“先期违约与中国合同法”，载《法学研究》1993年第3期；A.L.科宾：《科宾论合同》（一卷版）（下册），王卫国等译，中国大百科全书出版社1998年版，第445页以下；梁海静：“预期违约及其救济方法的比较研究”，载《民商法论丛》第13卷。）笔者认为，在期前违约制度中涉及repudiation时，从其字面的意思看，可以翻译为履行拒绝，其动词形式repudiate可以翻译为“拒绝履行”。

不过，有一个问题是，虽然从repudiation的定义来看符合“履行拒绝”的中文意思，但是repudiation的具体解释上，不仅仅包括债务人以其言辞或者行为表明不履行合同的主观意思，而且包括了债务人因其行为导致自己丧失履行能力的情形，后者之下债务人不见得在主观上拒绝履行，而仅仅是客观上不能履行或者发生重大困难而已。比如Treitel在“履行期届满前的履行拒绝”的节名下讨论期前违约规则，其中就包括了债务人导致自己履行不能的情形。（注：Treitel，supernote9，pp.796-797.）根据美国合同法重述（第二版）第250条第2款规定，债务人使得自己不能履行或者显然不能履行其债务的自愿的积极行为，也构成repudiation.美国统一商法典第2—610条的正式评论中也说明，一个导致履行成为不可能的行为也构成anticipatoryrepudiation.澳大利亚法学家卡特（J.W.Carter）教授将repudiation定义为“一方当事人清楚地显示了欠缺履行的准备或者履行意愿，并且该种欠缺满足了法律上对严重程度的规定”，其中包括了欠缺履行能力的情形。他指出，欠缺履行能力（inability）的情形是否可以被包括在repudiation概念之内取决于对repudiation的定义，并没有实质意义。（注：Carter，supernote24，Sections701，711.）

基于在英美法系的通常用法以及repudiation的字面意思，笔者认为可以仍将repudiation翻译为“履行拒绝”，其外延上可以包括丧失履行能力的情形。这当然会在一定程度上造成误解，不过这不是中文翻译的问题，而是英美法系概念本身就存在的问题，只不过在中文翻译上难以消除这种固有的缺陷罢了。

和repudiation含义类似并且也经常使用的一个概念是renunciation，尤其在英国。判例和学说中对renunciation（或者其动词形式renounce）使用非常之广，在霍彻斯特案件中就有使用。

关于二者的关系，有学者说，renunciation与repudiation的含义相同，不过严格来说，renunciation指的是明示地拒绝履行（expressrefusaltoperform）。（注：Carter，supernote24，p.216.）在英国教科书（Anson‘sLawofContract）里面给renunciation的定义是，“一方当事人表示其不履行合同的意思”，可见至少在字面上与repudiation基本相同。但是，renunciation关注的是当事人的主观意思，不仅仅其言辞可以构成之，如果债务人的行为可以推断出不愿意履行的主观意思，也构成renunciation.但是renunciation和债务人自我导致的履行不能并不存在包含关系。所以Anson’sLawofContract里面将二者分别讨论。（注：Beatson，supernote13，[page]

「编者按」。541，544.）而在特瑞泰尔教授的《合同法》一书中，在“履行期届满前的repudiation”节名下，将期前违约定义为包括两种情形：债务人renouncesthecontract，以及债务人自我导致丧失履行能力。所以，可以认为repudiation包含了renunciation.（注：Treitel，supernote29，p.796.）不过既然repudiation已经不那么恰当但是无奈地被翻译为了履行拒绝，renunciation就只有翻译为“拒绝履行之表示”了。

那么repudiation和anticipatorybreach之间是什么关系？应当认为，anticipatoryrepudiation（或者简化为repudiation）与期前违约基本是同义词，只是表达的角度有所不同。法恩斯沃斯（Farnsworth）教授说，“期前违约”概念是一个缩略语，意思是“因期前之履行拒绝而构成的违约”。（注：Farnsworth，supernote12，Section8.20.）美国合同法重述（第二版）第253条正式评论第1条也作相同解释。（注：“这种repudiation有的时候被缩略地叫做一个‘期前违约’，意思是因为anticipatoryrepudiation而构成的违约，因为它发生在任何以实际不履行债务的形式构成的违约（breachbynon-performance）发生之前”。这种说法和法恩斯沃斯教授基本一致，可能是因为他是合同法重述（第二版）的起草人，所以直接把自己的提法写进去了吧。）另一种对期前违约的定义是：因为对履行期尚未届满的债务的履行拒绝而导致的违约。（注：Furmston，supernote3，p.551.）这两种表述的实质显然完全一致。

二者的差别是，（期前之）履行拒绝是从债务人的行为的事实样态角度描述的，期前违约是从该事实的法律后果角度描述的（履行拒绝构成违约，法律上对违约的各种救济可以适用）。其关系正如“履行迟延”与“因迟延履行而构成的违约”之间的关系，两者都是有用的概念。而且，虽然有争议，但是至少在英国有相当多数的判例和学说还认为，期前之履行拒绝本身并不构成违约，只有当债权人选择视其为违约，即主张终止合同和请求赔偿，期前之履行拒绝才构成违约。如果债权人选择的是维持合同的效力，则期前之履行拒绝不构成违约，合同的效力依旧。（注：SeeBeatson，supernote13，p.542；HowardvPickfordToolCo.Ltd.，[1951]1K.B.417at420.这个说法也受到一些质疑。比如，LordMustill，AnticipatoryBreachofContract：TheCommonLawatWork，ButterworthLectures，1989-1990.）至于拒绝履行之表示（renunciation），由于其包含于履行拒绝（repudiation），它和期前违约概念的关系也就清楚了。

三“明示毁约”、“默示毁约”？

（一）我国学者对英美法系期前违约具体形态的认识

我国学者在介绍英美法上的期前违约规则时，常常说，期前违约分成“明示毁约”和“默示毁约”，或者“明示预期违约”和“默示预期违约”，但是对其内涵表述则有差异：

1.“明示毁约”或者“明示预期违约”。有代表性的表述是，“在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同”。（注：王利明教授没有明确说明，不过他将期前违约分为“明示毁约”和“默示毁约”，并从其在论述中的使用看，应有此意思。参见王利明：“预期违约制度若干问题研究”，载《政法论坛》1995年第2期。另参见南振兴、郭登科：“预期违约理论比较研究”，载《法学研究》1993年第1期。）具体形式是口头或者书面形式。（注：参见杨永清：“预期违约规则研究”，载《民商法论丛》第3卷。）[page]

2.“默示毁约”或者“默示预期违约”。有代表性的定义有两种。一种是“合同一方当事人的自身行为或者客观事实预示其将不能履行合同”，（注：王利明教授没有明确说明，不过他将期前违约分为“明示毁约”和“默示毁约”，并从其在论述中的使用看，应有此意思。参见王利明：“预期违约制度若干问题研究”，载《政法论坛》1995年第2期。另参见南振兴、郭登科：“预期违约理论比较研究”，载《法学研究》1993年第1期。）另一种是“有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。”（注：王利明教授没有明确说明，不过他将期前违约分为“明示毁约”和“默示毁约”，并从其在论述中的使用看，应有此意思。参见王利明：“预期违约制度若干问题研究”，载《政法论坛》1995年第2期。）英国1894年的Syngev.Synge判例基本被认为是“默示毁约”的最初判例。（注：参见杨永清：“预期违约规则研究”，载《民商法论丛》第3卷。王利明教授没有明确说明，不过他将期前违约分为“明示毁约”和“默示毁约”，并从其在论述中的使用看，应有此意思。参见王利明：“预期违约制度若干问题研究”，载《政法论坛》1995年第2期。）美国统一商法典第2—609条规定的是“默示毁约”。（注：参见杨永清：“预期违约规则研究”，载《民商法论丛》第3卷。王利明教授没有明确说明，不过他将期前违约分为“明示毁约”和“默示毁约”，并从其在论述中的使用看，应有此意思。参见王利明：“预期违约制度若干问题研究”，载《政法论坛》1995年第2期。王利明教授没有明确说明，不过他将期前违约分为“明示毁约”和“默示毁约”，并从其在论述中的使用看，应有此意思。参见王利明：“预期违约制度若干问题研究”，载《政法论坛》1995年第2期。另参见南振兴、郭登科：“预期违约理论比较研究”，载《法学研究》1993年第1期。）

关于二者的法律效果，国内学者也是都分开来论述，认为有相当的不同。（注：王利明教授没有明确说明，不过他将期前违约分为“明示毁约”和“默示毁约”，并从其在论述中的使用看，应有此意思。参见王利明：“预期违约制度若干问题研究”，载《政法论坛》1995年第2期。参见杨永清：“预期违约规则研究”，载《民商法论丛》第3卷。）

（二）英美法系期前违约的具体类型

那么英美法上是如何运用相关概念的呢？期前违约的具体类型实际包括哪些？

在英国（其他英联邦国家和英国相同），期前违约被区分为两种形态：

1.拒绝履行之表示（renunciation）。它指的是一方当事人表示了不履行合同的意思。可以包括债务人明确地、无条件地拒绝履行，也包括以行为显示该意思。也就是说，判断的标准是债务人是否有不履行合同的主观意愿，而显示其该意愿的形式则明示默示皆可。但是对第三人表示了在将来不确定的时间里违反合同的意思被法院判定为不构成拒绝履行。（注：Beatson，supernote13，p.539；Treitel，supernote9，p.796.）一个行为是否包含不履行合同的意思，其判断标准是，该行为是否“导致一个合理的人认为他不愿意履行其合同义务”。（注：UniversalCargoCarriersCorporationv.Citati，[1957]2Q.B.401，at436.）

2.因债务人自己的行为而发生的履行不能。该行为并不必须是故意的，只要因为债务人“自己的行为或者过错”导致即可。债权人须证明由于债务人的行为导致其债务的履行在事实上成为不可能。（注：UniversalCargoCarriersCorporationv.Citati，[1957]2Q.B.401，at438，441；Beatson，supernote13，pp.543-544.）最常见的例子是将作为特定物的合同标的处分给第三人。债务人的不作为也可以构成。例如，一方约定将自己生产的产品出卖给对方，或者将自己从第三人那里取得的动产出卖给对方，可是出卖人没有采取任何措施来制造产品或者从供应商那里获得动产。但是如果出卖人已经和第三人签订了合同，但是第三人很可能不履行合同，从而导致出卖人很可能无法对买受人履行其合同，则不构成期前违约。如果是因为某种外部的原因（比如银行破产、政府对交易的控制等）而导致债务人不能按期履行，不构成期前违约。在这些情形下履行不能的原因不是债务人自己的过错，即使如果这些情形持续到履行期届满时会构成实际违约。尤其是在履行不能的原因在于债务人的不作为的时候，是否由于债务人“自己的过错”在判断上会发生困难。（注：Treitel，supernote9，p.797.）[page]

也就是说，英国法上期前违约的具体形态，后者固然是纯以行为构成，前者也并不限于言辞，可以清楚显示债务人拒绝履行债务的意思的行为同样属于其范围。前者之下的行为是考察其是否显示出债务人不愿意履行合同的主观意图，后者考察的则是是否在客观上导致了债务人丧失履行能力，而不论债务人是否仍然愿意履行。

美国法中传统意义上的期前之履行拒绝（anticipatoryrepudiation）的具体形态和上述英国法类似，（注：合同法重述（第二版）第250条对此有明确的规定，统一商法典第2-610条正文本身虽然只是笼统地说履行拒绝，但是该条的正式评论第1条中的表述（“期前履行拒绝的含义主要是指一种使得合同履行不能或者表明将不继续履行合同的清楚决定的公开的意思通知或者行为”）也显示该条只是对普通法上的一般规则作了一个一般总结。JamesJ.WhiteandRobertS.Summers，UniformCommercialCode，5thEdition，St.Paul，Minn：WestGroup，1995，p.200.）包括两种形态：（1）债务人的陈述构成履行拒绝。（注：参见美国合同法重述（第二版）第250条第1款。）该表示必须足够明确、不模棱两可，以至于可以被合理地理解为违约将会实际发生。一方当事人对于其履行意愿或者能力的疑虑不构成履行拒绝。此外，“任何可以合理地显示一种拒绝继续履行债务的意思的行为”也构成履行拒绝。（注：不过这一点似乎不是全无疑问。似乎有判例认为，如果债务人的行为虽然显示其不愿意履行，但是只要履行仍然可能，则不构成履行拒绝。Taylorv.Johnston，539P.2d425（Cal.1975）。不过这种情形至少可以适用统一商法典第2-609条。参见法恩斯沃斯书，supernote12，Section8.21.）（2）债务人的行为构成履行拒绝。（注：参见美国合同法重述（第二版）第250条第2款。）即，债务人自愿所为的积极作为使得债务人不能或者显然不能履行其义务。比如双方签订土地买卖合同，四个月以后双方同时履行，而出卖人一个月后将土地出卖给第三人，或者将土地抵押给第三人以获取贷款，而贷款偿还期在一年后。又比如双方约定雇用合同缔结后10天内开始工作，可是受雇人3天后却乘船开始环游世界。（注：以上三例，来自合同法重述（第二版）第250条之实例解说（illustrations）之5、6、7.）不作为不构成履行拒绝。（注：合同法重述很清楚。在判例中，要求欠薪的时候的沉默，以及连续6年不履行遗嘱，都不是repudiation.SeeArthurAnderson，RepudiationofContract—ThePost-RestatementCases，（1956）6DePaulL.Rev.1，at3.）即便债务人主观上愿意履行，也不妨碍构成期前违约，尽管法院判定时会更加犹豫。（注：WhiteandSummers，supernote49，p.202.）

和英国法不同的是，美国法上发展出了期前违约的第三种类型。前述的传统期前违约的构成要件要求非常高，特别是债务人的言辞须为“明确的、无条件的和毫不含糊的声明”。如果没有确定无疑地达到了这种程度，而债权人有合理的理由认为债务人将不履行合同，就陷入了一种尴尬的境地。如果他认为债务人的较为模糊的表示构成履行拒绝因此主张终止合同，他就要面临这样的风险：事后法院可能会判定债务人的表示不构成期前之履行拒绝，因此债权人的终止合同的表示反而构成违约。如果债权人继续履行合同或者继续为履行做准备，他要面临这样的风险：即如事后法院判定债务人的行为构成履行拒绝，那么债权人的继续履行或者继续准备的行为扩大了自己的损害，根据减损规则，相应的损失无法请求赔偿。（注：另外，在对方缺乏资力的情况下，有先履行义务的债权人无疑要承受更大的风险。）还有，如果债务人是因为构成期前违约的履行不能的情形之外的其他原因而发生了履行不能或者困难，比如发生破产（传统观点认为破产不构成履行拒绝），则债权人同样无法获得救济。（注：R.J.Robertson，Jr.，TheRighttoDemandAdequateAssuranceofDuePerformance：UniformCommercialCodeSection2-609andRestatement（second）ofContractsSection251，（1988-1989）38DrakeL.Rev.305，at310；AlanG.Dowling，ArighttoAdequateAssuranceofPerformanceinallTransactions：U.C.C.2-609beyondSalesofGoods，（1975）48SouthCaliforniaLawReview1358，at1358-9.）因此，经过长时间的酝酿，统一商法典的第一个正式文本（1952年）的第2—609条正式确立了一种新的期前违约形态。[page]

《美国统一商法典》第2—609条（获得充分之履约保障的权利）规定：

（1）买卖合同双方当事人都有义务使对方的获得适当履行的期待不受损害。如果一方当事人就对方当事人的债务履行有合理的理由陷于不安，则可以书面请求对方提供充分的保障。如果在商业上合理，并可以在获得充分保障之前就尚未从对方获得对待给付的履行义务中止履行。

（2）如果双方当事人均为商人，陷于不安之理由是否合理以及提供的履约保障是否充分应当根据商业标准决定之。

（3）受害方受领对方当事人交付的不适当的标的物或者价款的事实，不影响其请求对方就将来的履行提供充分保障的权利。

（4）在收到受害方的合法请求后，如果在最长不超过30日的合理期限内没有对债务的适当履行提供在具体案件的事实下程度充分的保障，则该不作为构成对合同的履行拒绝。（注：合同法重述（第二版）第251条基本跟随了该规定：

（1）如果债权人有合理的理由相信债务人将不履行合同且构成违约，并且该违约本身即可使得债权人根据第243条发生基于全部违约（totalbreach）的损害赔偿请求权，则债权人有权请求债务人就债务的适当履行提供充分之保障，并且在合理的情况下，有权在获得该保障之前就尚未从对方获得的约定之对待给付的自己的义务中止履行。

（2）如果债务人在合理期限内没有对债务的适当履行提供就个案情形考虑程度充分的这种保障，则债权人可以视该不作为构成履行拒绝。）

对于这个新制度，上述规定以及学说上一般从法律赋予债权人的请求对方提供履约保障的权利的角度来表述，这不妨碍其实质意义乃是确立一种新的期前违约形态。

（三）辨析

以笔者所见的材料，在英美法系的重要著作或者论文中以及法典中，从来没有正式地将期前违约以“明示”和“默示”为标准进行区分。绝大多数著述甚至根本不提“明示”和“默示”。只有少数著作附带性地、非正式地进行这种区分。有学者在论文中漫不经心地写道，期前违约的形式是明示的履行拒绝（anexpressrepudiation）或者默示的履行拒绝（animpliedorinferredrepudiation），而永远不可能包括实际的瑕疵履行，因为履行期还没有到。然后后文就再也不提。（注：SamuelStojor，SomeProblemsofAnticipatoryBreach，（1974）9MULR355.）卡特教授在其专著（BreachofContract）中将期前违约区分为（1）基于言辞或者行为的期前违约；（2）基于无履行能力的期前违约。（注：Carter，supernote24，Chapters7-9.）他的一篇论文中在说明期前违约的一种形式是“当事人的行为显示了其不愿意再受合同约束的意思”构成期前违约，注释里面显示这句话来自一个判例，而判例中法官还说这种情形常常叫做“默示的履行拒绝”或者以行为做出的拒绝履行之表示。（注：J.W.Carter，TheEmbiricosPrincipleandtheLawofAnticipatoryBreach，（1984）47MLR422.）只有英国著作Cheshire，FifootandFurmston‘sLawofContract中比较明确地说，“履行拒绝可以是明示的和默示的。前者的一个例子是Hochsterv.DelaTour……一个默示的履行拒绝是，被告的行为可以合理地被推断出他不再愿意履行其义务。”“一个履行拒绝，不论明示还是默示，其结果都是债权人立刻获得诉权”。（注：Furmston，supernote3，p.550.）美国著述在讨论期前违约时也难以见到“默示”一词。美国法上传统的期前违约（前两种形态）的法律后果也一直被认为完全相同。这一点在统一商法典第2-610条和合同法重述（第二版）第250条中显示得再明白不过：二者的构成要件被合并在一个条文中规定，而法律后果则从来没有区分过。[page]

至于统一商法典第2-609条（以及合同法重述第251条），乃是统一商法典的新创造，统一商法典的第一个正式文本是1952年本，宾夕法尼亚州1953年在全美第一个立法通过了统一商法典（1954年生效）。（注：WhiteandSummers，supernote49，p.3.）该条的名称是“获得充分之履约保障的权利”，学说上也常称之为“请求适当履行之充分保障的权利”。从来没有见到任何一个地方用“默示预期违约”或者类似的方法来概括本规则。

英国判例Syngev.Synge（注：[1894]1Q.B.466（C.A.1894）。）的确是早期比较重要的一个判例，不过似乎从来没有人认为它具有发展出一种违约形态的重要意义。其实，就债务人自我导致丧失履行能力的判例，早在霍彻斯特案之前就有，只不过当时法院并没有像霍彻斯特案那样提炼出一般原则而已。（注：在婚约、土地买卖合同等几种特定的合同上，法院发展出了债务人负有保持履行能力和意愿的继续性义务的观念，如果债务人因其行为导致自己丧失履行债务的能力，则即便主债务的履行期尚未届满，也构成实际违约。例如判例Shortv.Stone，（1846）8Q.B.358，当事人双方有一个婚约，男方承诺在女方提出请求后，在合理时间之内和女方结婚。但是在女方提出请求之前，男方和第三人结婚了。法官认为，根据对合同的正确解释，双方当事人有一个继续性的允诺（保持独身，直到根据请求使结婚的时间确定）。如果被告使得自己丧失了（根据对方的请求）履行的能力，则他免除了对方请求的必要，并且他违反了合同，应当赔偿损失。判例Lovelockv.Franklin，（1846）8Q.B.371：乙承诺将其土地上的所有利益转移给甲，甲应当支付140英镑，期限是从1838年开始的7年之内。7年期限届满前，乙将土地利益转让给了丙。甲提起损害赔偿之诉。甲方胜诉。）

所以，就这个问题，笔者提出如下见解：

1.在英美法上并没有完全一致的期前违约形态。主要的差别是美国独有一种陷于不安的债权人请求而不提供充分之履约保障而构成的期前违约，但是这种期前违约从来没有被命名为“默示预期违约”。

2.“明示之履行拒绝”和“默示之履行拒绝”乃是就传统的期前违约所作的划分，但从来没有成为正式的划分，它们甚至不是比较正式的术语。而且即便作如此表述的学说判例，互相之间其内涵也并不一致。

3.传统的期前违约形态可以划分为拒绝履行之表示和自我导致丧失履行能力，并且二者的效果被认为完全相同。

四英美法上的合同撤销、解除和合同终止

尤其是在英国法上，由于历史的原因，有关合同效力消灭的概念非常芜杂，法律家们甚至会在相反的意义上适用同一个单词。有关的单词有bringthecontracttoanend，acontractisdischarged，repudiatingacontract，setasideacontract，rescindacontract，rejectthegoods（在动产买卖法上），terminateacontract等。（注：SeeP.S.Atiyah，AnIntroductiontotheLawofContract，5thed.，Oxford：ClarendonPress，1995，p.398.）由于英国的一般合同法并没有法典化，而判例则由于只针对一个案件，所以似乎很难对此有比较彻底的改变。

这个现象在英国上议院的重要判例Johnsonv.Agnew（注：[1980]A.C.367.）之后似乎有所改观。该案的判决中区分了rescissionofthecontractabinitio和terminationofthecontract，前者具有溯及消灭合同的效力，使得合同如同没有订立一样。主要适用因为合同订立中的事由（虚伪陈述，错误等）而由一方依其选择消灭合同效力，其主要效果是恢复原状。虽然基于对方的虚伪陈述等可以请求损害赔偿，但是其性质与违约损害赔偿完全不同。Terminationofthecontract仅仅具有消灭尚未履行的给付义务的效力，不具有溯及力，当事人不发生请求恢复原状的权利义务。所以，在债务人违约的情况下，由于债权人的违约损害赔偿请求权发生在termination之前，所以不因为termination而受影响。（注：Atiyah，supernote66，p.398-99.但是人们对有关术语的运用仍然极不一致。Atiyah在著作中采用了Johnsonv.Agnew所主张的用法，但是，在Treitel，TheLawofContract中，仍然以rescission指代合同终止（第703-705，789页以下），Beatson，Anson‘sLawofContract中，则用“discharge”概念，而Furmston，Cheshire，FifootandFurmston’sLawofContract中则说，尽管合同终止用“rescission”是错误的，但是什么是正确的词仍然不清楚。这本书使用了treatthecontractatanenddischarge（第558，561页）。）这里涉及的是英美合同法上违约救济的一个根本性的观念，那就是一方违约后债权人取消合同原则上没有溯及力，而仅仅是消灭尚未履行的债务，或者说向将来消灭合同债务。只有在非常例外的时候才能够既发生溯及力又能够保持损害赔偿请求权。（注：统一商法典中规定了较为特殊的“cancellation”概念，当事人可以溯及地解除合同，而且不影响其请求损害赔偿权利。参见统一商法典第2-106条、第2-703条、第2-711条。但是这并非合同法上的一般规则。但在合同法重述（第二版）中，仍然坚持过去普通法上的观点，没有一般性地确立该制度。参见合同法重述（第二版）第236条。）[page]

可以看出，rescissionabinitio和我国法律上的法律行为撤销或者合同撤销类似，termination则类似大陆法系的合同终止（合同效力因为一方当事人行使合同终止权而消灭）。不过，rescissionabinitio还有一种不常用的意义。债务人如果严重违反合同，债权人除了可以追究其损害赔偿责任外，还可以单方面溯及地消灭合同效力，并可以请求返还已经履行的给付，但是不得请求损害赔偿，即便对方曾经发生违约。（注：LordMustill，supernote37，p.37.）这个意义上的rescissionabinitio，含义类似于德国债法修订前的解除观念，即可以溯及消灭合同的效力，但是不得请求损害赔偿，仅能请求回复原状。不过今天的主流意见似乎已经不再视其为溯及消灭合同后的效力，而是看作合同终止后债权人可以享有的一种选择性的法律救济手段。（注：Treitel，supernote9，p.762.）

由于英美法系基本不存在类似我国现行法上的合同解除的观念，即一方面解除债权人可以通过行使解除权而溯及地消灭合同效力，双方回复原状，而此前因为债务人违约而应当承担的损害赔偿责任则继续存在，该种观念在英美法上被认为自相矛盾，所以如果说英美法上一方违约后对方可以“解除”合同或者说债权人有“解除权”，将不够准确。实际上英美法上的这个权利类似于传统民法上的“终止”和“终止权”。

所以，在涉及期前违约的法律后果时，如果讨论的是英美法系的情形，径直使用“解除”是不妥当的。当然，在不造成逻辑冲突的情形下，英美法上就终止权的规定完全可以在一般情形下被我们借鉴来建设我国关于解除权的规定。但这是另外一回事了。

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