“传销罪”罪名法定化之研究 作者：未知     时间：2017-04-14    来源：互联网

内容提要:2008年，我国《刑法修正案(七)》(草案)新增了“组织领导传销罪”。国外对传销罪普遍予以刑罚规制。我国新增传销犯罪有其必要性。该罪的设立应遵守适度和协调的原则。传销罪是指行为人组织策划或积极参与以销售产品或提供服务为幌子，以高额回报引诱人员加入，获利主要来源于发展人员所缴付的费用，而不是基于销售产品或提供服务之合理价格，扰乱市场秩序，情节严重应予刑罚处罚的行为。传销罪与集资诈骗罪、非法经营罪和诈骗罪存在差异。该草案设置的传销罪尚有需要完善之处。

随着我国政策和法律的变动，“传销”一词在不同时期有不同的涵义，在1998年4月21日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》出台前，“传销”即“多层次直销”，只是指一种销售方式，属于价值中性的词。2005年出台的《禁止传销条例》出于多重考虑，将“收取高额入门费”、“团队计酬”和“拉人头”的传销行为列为违法行为，实际上等同于国外立法例中的“金字塔欺诈销售”(pyramidsalesscheme)。

多层次直销(Multi-levelMarketing)是指直销企业通过发展两个层次以上的直销商，并由直销商将本企业产品直接销售给消费者的一种经营方式。直销商的收入，除了个人销售产品的佣金外，还可以通过推荐发展新的直销商，建立销售网，并通过销售网的销售业绩，提取一定比例的佣金作为奖金。目前，多层次直销是全球直销市场的主流。多层次直销本属于正当的营销方式，但因为其具有组织的封闭性、交易的隐蔽性、营销人员的分散性等特征，在实际运作中很容易被一些不法商人利用，将多层次直销的销售产品本意变质为欺诈性质的敛财工具。国际上称这种披着多层次直销外衣实行非法活动的行为为“金字塔欺诈销售”。“金字塔欺诈销售”本质上是一种操纵者通过几何方式招揽人员并收取高额入门费用，从而达到敛财目的的行骗犯罪活动，为全球许多立法所明令禁止。

我国所要严厉打击的“传销”等同于“金字塔欺诈销售”，即以销售产品或提供服务为幌子，以高额回报引诱人员加入，获利主要来源于发展人员所缴付的费用，而不是来自产品销售或服务的提供。这也就是“借新债填旧债”。这样一个没有经济增值的交易，其目的是非法敛财。获利的永远是组织者和最早加入者，而在底层的参与者则成为“最后的老鼠”而受骗、被套。

一、主要国家和地区对传销的刑罚规制

传销，即国外的“金字塔欺诈”，其在各国和地区名称各异，如连锁信、滚雪球、连锁式销售、金钱游戏、推荐式销售、投资乐透抽奖、老鼠会等。但各国都将其明确作为非法行为加以禁止，并给予相应的刑罚处置。

美国对金字塔销售的法律规范，一是依据美国联邦贸易委员会的规定;二是美国各州的法律规定。其具体包括：媒体销售法;多层次传销管理法;商业机会法;禁止金字塔欺诈法案。法院对传销犯罪者可宣告暂时限制令，或者临时的或永久的禁止令。

加拿大《公平竞争法》第55.1条明确提出禁止金字塔欺诈，对违法者处5年以下徒刑及2.5万加元罚款。

德国《反不正当竞争法》第6条规定：任何人在商业活动中，采取下列方法直接或间接引诱一个消费者购买商品、服务、权力，即属于滚雪球销售行为。具体方法是：通过介绍加入，被介绍加入就可以获取产品、服务、某种权力的报偿。对这种违法行为，处以2年以下有期徒刑和罚款。

法国在1989年修订的89-421号法律明令禁止滚雪球销售。凡仅通过介绍下线就可以获取奖金的就是滚雪球销售。发起人要处以5年以下有期徒刑以及250万法郎罚款。

日本《防止无限连锁链法》第五条规定，开设或经营无限连锁链者处以三年以下徒刑或三百万日元以下的罚金或并罚。以劝诱加入无限连锁链为职业者处以三年以下徒刑或三百万日元以下罚款。其第七条规定，劝诱加入无限连锁链者处以二十万日元以下罚款。1

马来西亚《直销法》规定，经营计划中，不是根据产品和服务的销售数量赚取利润，而是通过引诱下线加入来获取利润。不论直接或间接实行，都将视为犯罪，并处以25万元以下马币罚款，再犯者处以50万元马币以下罚款。法人团体中的任何个人，包括经理、秘书或另外类似管理人员，有违法行为者，将被处以25万元以下马币罚款，或判三年以下徒刑，或两者合并施行。再犯者处以50万元以下马币罚款，或判六年以下徒刑，或两者合并施行。

韩国《直销法》第32条第2项明令：“任何多层次销售组织及人员不得有下列行为：从事金钱经营，或打着经营产品和服务的幌子从事金钱经营。”违反者处以五年以下有期徒刑或1亿韩元以下罚款。

我国台湾地区“公平交易法”规定禁止变质的多层次传销，违反规定者，对行为人处以三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币一亿元以下罚金。[page]

二、我国“传销罪”罪名法定之必要性

传销是一种违法行为，行为人违反相关法规，应该承担法律责任，接受相应的处罚。根据《禁止传销条例》规定，其行为构成组织策划传销的，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，给予行政处罚。构成犯罪的，由公安机关依法追究刑事责任。目前，我国刑法并没有专门的传销罪名，而是根据《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》的规定以非法经营罪定罪处罚。如果同时构成刑法规定的其他犯罪，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。

2008年8月25日全国人大常委会审议的《刑法修正案(七)》(草案)中新增了传销罪。草案规定：组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。草案还规定了传销行为依照法律、行政法规的规定确定。

我国之所以将传销罪名法定化，有其客观性。

(一)严峻形势的客观要求

20世纪90年代初期,直销开始进入中国，随着其快速发展，相关管理法规没跟上,一些不法分子打着“直销”的幌子，采用虚假宣传、“拉人头”、收取高额入门费等手段敛取钱财，从事传销活动。针对上述情况,1998年4月，国务院发布了《关于禁止传销经营活动的通知》，明确指出：传销经营不符合我国现阶段的国情,已造成严重危害，对传销经营活动必须坚决予以禁止。但是，传销并没有因此而销声匿迹，而是由公开转入地下，采取更为隐蔽、更为恶劣的手段进行不法活动，且近年来有愈演愈烈之势。2008年5月，国家工商总局、公安部在上海联合召开打击传销工作会议。

(二)现行规定不足以规制传销犯罪

目前我国并没有专门针对传销的罪名，打击传销犯罪的主要法律依据是最高人民法院在2001年3月29日给广东省高级人民法院的复函《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，其规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”同年6月9日，海南省琼山市人民法院刑事审判庭经开庭审理，以非法经营罪一审判决两被告有期徒刑4年并罚款2万元人民币，和有期徒刑3年零6个月并罚款4万元人民币。这是我国司法实践中，首次以非法经营罪定罪处罚从事传销和变相传销活动的违法犯罪分子。

用非法经营罪规制传销犯罪，在一定时期为打击传销及时提供了法律依据,对打击传销起到必要的积极作用，但是随着情况的变化和发展，其弊端也逐渐显现。

首先，用非法经营罪惩处传销犯罪行为，与罪刑法定原则不协调。司法机关通过司法解释的形式将某些非法传销行为视为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,并将某些情节严重的传销行为以非法经营罪论处,使非法经营罪演变成一个新的“口袋犯罪”,从而弱化了刑法的保障机能。5它只是简单地解决了传销行为的定罪问题，并没有解决传销行为的具体量刑问题。没有明确规定区分违法与犯罪界限的“情节严重”标准，不便于人们对传销犯罪的识别和认定。

其次，用非法经营罪规制传销，无法体现罪名的区分功能。通过罪名所传递的信息,人们可以大致地区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。6非法经营罪和传销罪二者概念的外延不同，非法经营罪的前提是扰乱市场秩序，且有经营活动和实际的商品交易。而传销则是通过商业欺诈手段，拉人头、收入门费牟利。非法经营罪没有揭示出传销诈骗的本质特点，不利于将传销犯罪与其他扰乱市场经济秩序的犯罪现象予以区分。现实生活中，也有人以为刑法上没有“传销罪”，误以为传销最多是行政处罚，不受刑法规制，而肆无忌惮地进行传销违法行为。如果单独设立“传销罪”，则有利于发挥罪名的威慑和教育功能，起到预防犯罪的作用。“设立专门的非法传销罪，有利于民众了解传销的危害，有利于引导群众远离传销，有利于群众自己举报揭发传销窝点。”[page]

三、完善我国“传销罪”罪名法定之路径

(一)“传销罪”罪名法定化之设计原则

1、适度原则

传销罪罪名法定化之立法设计首先要确立适度原则，这是由刑法的谦抑性、最后手段性和有限性等本质所决定的。刑法的谦抑性是指刑法不应将所有的违法行为都作为其对象,而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象。8刑法的最后手段性是指只有当民法、行政法、经济法等调整领域无法解决问题时，刑法才最后介入。刑法的有限性是指刑法规范的内容和刑法规范功能效力的范围有限而不全面。

在立法上确定传销罪名时，要严格区分市场经济活动中罪与非罪的界限，即传销罪与一般传销行为的区别，还要防止将本应由直销监管部门调整的直销活动中的违规行为纳入刑法范畴，导致刑法的扩张和滥用，有违刑法谦抑的思想。毕竟刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。

在刑罚设置时，也要考虑刑罚不是决定性的手段，更不是唯一的手段;应适当弱化自由刑设置，注重适用财产刑以补充，更符合经济犯罪的特点。

2、协调原则

“传销罪”罪名法定化属于经济刑法的范畴，有学者认为经济刑法是对经济行政法的禁止性规定的重申。10协调原则就是指经济刑法立法要与经济行政法互相协调，强调经济刑法的特殊性和对民事法律、经济法律、行政法律的补充性，把刑法规范与经济、行政、民事法律规范衔接起来。1违反某一经济行政法律法规是构成经济犯罪的前提，这就要求我们在立法时不应局限于对经济犯罪构成及其处罚问题的研究，而应在更大程度上联系有关经济法规的内容，侧重于划分具体经济犯罪与经济违法的界线，还应根据犯罪发生的规律，对经济犯罪进行超前性研究。

2005年，我国出台的《禁止传销条例》规定了传销行为的三种形式，但其内涵大于国际上通用的“金字塔欺诈销售”概念。若将国际上通行的“团队计酬”方式也纳入刑法范畴，势必引起混乱。为了避免造成刑法对经济的过度介入，耗费宝贵的司法资源和社会成本，建议在适当的时候调整相应的行政法规，修正传销行为的概念，叙明传销犯罪罪状，这样，既强化了经济行政法对民众的指引功能，也与刑法相呼应。

(二)“传销罪”罪名法定化之设计

1、传销罪的概念

传销罪概念的认定关键在于对传销的认定，要完整、准确地认定传销罪名，必须明确传销的本质特征，深刻揭示传销的属性，才能为司法机关执法和公民、法人守法提供科学的依据。

笔者认为，我们所要禁止和严厉打击的“传销”本质上是“借新债填旧债”、没有经济增值的所谓交易，是一种商业欺诈行为，是违法行为，内涵等同于国际上普遍禁止的“金字塔欺诈销售”。传销的主要特征表现为以下几点：

(1)以高额回报为利诱，吸引参与者加入;

(2)参与者加入时通常要支付高额的会员费;

(3)参与者的报酬主要来自介绍他人加入的“人头费”，而非向组织外的最终消费者销售产品或提供服务的利润;

(4)在行销过程中强制或鼓励参与者超出自身能力囤货;

(5)产品通常价高质劣，或者大大高出合理价格;

(6)无退货保障或退货条件苛刻。[page]

认定传销的关键在于判断参与者的收入来源，若主要基于发展人员获得奖金而不是销售产品的合理利润，则认定为传销。至于如何界定“主要”的概念，笔者认为可以参考美国联邦贸易委员会在1997年起诉采用多层次直销模式经营珠宝的企业JewelWay判例中关于“最终销售”的界定，即“50%原则”。该原则要求直销公司的销售收入至少50%来自非行销计划参与人，而非直销网络之外的最终消费者，否则有传销之嫌(FTCv.JewelWayInternationalInc.1997)。

若无法明确划分参与者的收入来源，则可以销售产品价格是否合理为判断依据。在市场有相同或同类产品或服务时，以市场相同或同类产品或服务的价格、品质为主要参考依据，辅以劳动成本、知识产权等因素。若市场无同类竞争商品或服务，则个案认定。

故传销罪是指行为人组织策划或积极参与以销售产品或提供服务为幌子，以高额回报引诱人员加入，获利主要来源于发展人员所缴付的费用，而不是基于销售产品或提供服务之合理价格的，扰乱市场秩序，情节严重应予刑罚处罚的行为。

2、传销罪的构成要件

(1)客体要件

本罪侵犯的客体为复杂客体，既侵犯了公民的财产所有权，又侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序。本罪的犯罪对象是公民个人财产,通常是货币。传销常伴随偷税漏税、哄抬物价等现象，侵犯多个社会关系和法律客体。

(2)客观要件

本罪在客观方面表现为违反国家规定，组织、从事传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。但不是所有的传销行为都构成犯罪，情节一般的，属于一般违法行为，由工商行政管理部门予以行政处罚;只有行为人实施传销行为情节严重才构成犯罪，依法追究刑事责任。另外，要区分传销罪与直销活动中的违规行为。若在直销行为中出现夸大直销员收入、产品功效等欺骗、误导行为，应由直销监管部门处以行政处罚，而不应视为传销罪。

情节严重的认定应结合传销涉案金额、传销发展人员数量、传销中使用的手段、传销造成的影响等多方面因素综合衡量。

(3)主体要件

本罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪追究的主要是传销的组织策划者，多次介绍、诱骗、胁迫他人加入传销组织的积极参与者。对一般参加者，则不予追究。

根据最高人民法院于1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”故对专门从事传销行为的公司，依照司法解释的规定，不以单位犯罪论处，而对其组织者和主要参与人以自然人犯罪定罪处罚。

(4)主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意，具有非法牟利的目的。即行为人明知自己实施传销行为，为国家法规所禁止，但为达到非法牟利的目的，仍然实施这种行为，且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。

简而言之，传销罪属于经济犯罪中的扰乱市场经济秩序犯罪，是牟利性犯罪，也是故意犯罪的一种行为犯。[page]

3、本罪与其他罪名的区别

(1)传销罪与集资诈骗罪的区别

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。集资诈骗罪与传销罪有相似之处，它们都使用新投资者的资金支付给较早入局的投资人，这是两大骗局的基石。但是二者是有区别的。

从客体上看，集资诈骗罪侵犯的是金融管理秩序和公私财产所有权，而传销罪侵犯的是社会经济秩序、社会管理秩序和公民的财产所有权。

从客观行为上看，集资诈骗罪行为人往往要求他人以资金投入而承诺以利息、红利、利润等形式定期返还巨额利益，一般没有或者很少有货物经营行为，且以本人作为枢纽，与所有受害人直接联系。传销罪一般以销售产品或提供服务为幌子，存在货物买卖行为，但利益主要靠传销人自己亲自发展下线来获取，没有下线就没有获利。

从主观方面来看，集资诈骗罪需以非法占有为目的;而传销罪行为人在主观上具有非法牟利的动机，该牟利行为主要不是通过非法占有经营中所接触的他人财物来实现，而是通过所谓“经营活动”来实现。

从危害后果看，集资诈骗的结果往往是几个主要责任人骗取大量非法资金，受害人众多。而传销往往是给最底层、最后发展的下线、加盟者造成损失，上线和先加入者一般不会有损失。受害人数和金额都较集资诈骗要少。因此，集资诈骗的危害后果比传销的要严重很多。

但是，对于行为人利用传销手段进行集资诈骗的，应根据最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(法释[2001]11号)的规定，“实施上诉犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。如行为人通过传销手段非法筹集巨额资金，用于大肆挥霍、赠与、行贿;或者抽逃、转移、隐匿;或者搞假破产、假倒闭逃避返还资金;或者携带筹集款潜逃等，给投资人造成巨大损失，造成金融管理秩序混乱和社会动荡，应以集资诈骗罪予以认定。

简而言之，传销罪是商业性经济犯罪，属于破坏市场管理秩序犯罪。非法集资罪是金融性经济犯罪，属于危害金融安全、利益和管理秩序的犯罪。

(2)传销罪与非法经营罪的区别

非法经营罪和传销罪二者概念的外延不同，有很大的区别，前者是扰乱市场秩序，而且有经营活动，有真实的商品、标的在交易。而传销活动没有领取营业执照，也不可能获得行政许可，往往以拉人头、收入门费为主要谋利手段，并没有正常的市场交易活动。此外，非法经营罪需要计算经营所得，这与传销行为的所得是不同的。

另外，非法经营罪是在废止“投机倒把罪”这一“口袋罪”后新增的一个罪名，最低刑为罚金，最高刑为五年以上有期徒刑，量刑标准并未清晰界定，用非法经营罪规制传销罪是不科学的。

(3)传销罪与诈骗罪的区别

在司法实践中，传销参与者通常主张对传销组织者以诈骗罪定罪量刑，以便能处于“受害人”的地位，退回被骗财物。有些法官在审理传销案件时也主张以诈骗罪定性。笔者认为传销虽是一场骗局，但与诈骗罪是有区别的。

诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财产的犯罪，其在主观上具有非法占有的目的。传销罪的行为人主观上不以非法占有为目的，而是具有非法牟利的动机。

在传销活动中，为了不断发展人员加入“销售链”，行为人通常用高额利润做诱饵，有时严重夸大或虚构佣金或奖金收入;收取高额入门费，或强制购买严重背离“合理市价”的产品;诱使销售人员超出其销售能力而大量进货，却没有完善的退换货制度保证。这些似乎具有某些诈骗罪的特征，但传销中加入者是为追逐高额回报承诺而参与其中，其决定交易是受到利益诱惑，而不是因虚假行为误导而导致产生错误认识，故其行为不是受害人行为，不受法律保护。虽然一般的参与者不构成传销罪，但根据《禁止传销条例》的规定，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，还可以处2000元以下的罚款。因此，传销参与者和诈骗罪中的受害人不能划等号。

当然，若传销人员骗取下线的入门费后，没有上交到传销组织，而是非法占为已有，就应认定为具有非法占有的目的。如果同时符合诈骗罪的其他要件，就应认定为诈骗罪予以严惩。

4、本罪的刑罚设置

对于组织策划传销或者多次介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的积极参与者，情节严重的以传销罪定罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。情节特别严重的，处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

情节严重程度的认定主要取决于传销经营数额或者违法所得数额;发展传销下线的数量;是否多次从事传销行为，且经行政处罚屡教不改;是否采用限制人身自由，是否造成他人人身伤害;是否造成恶劣影响或者其他严重后果等情形。

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